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高友振 时间:2025-04-05 17:56:54

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[36]判例制国家遵循先例的原则被当作是尊敬前辈、传承经验的最好方式。

该书分上、下两卷,上卷为总论,主要阐述了大陆法系的概念、特征和影响,大陆法系的历史渊源,大陆法系的形成与发展,法律渊源,大陆法系公法与私法的划分,大陆法系的法学教育与法律职业。从这一点出发,美国学者泰格(M.E.Tigar)、利维(M.R.levy)对王室法下的定义是:推动建立早期现代国家者为求巩固势力而制订的法规。

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可以这么说,在当时,除了罗马法、日耳曼王国各大法典以及教会法等调整的领域之外,其他事务都是由封建地方习惯法来规范的。大陆法系中商号、商标、居间、行纪、商事账簿,无限公司、两合公司、商事交互计算、银行、证券交易、票据流通、合伙经营、商业保险、货物买卖、仓储、寄托、冒险贷款等各项法律制度,其历史渊源,都是中世纪商法。王室法产生于向封建主义过渡的时期,发展于中世纪的封建社会,终结于资产阶级革命。[18]    当然,行会章程也要受到政府机关的监督。虽然行会章程的内容依行会的种类而千差万别,但基本点是相同的,即都规定了本行会的工商活动准则。

   (四) 城市法    在罗马帝国统治时期,已经有了许多繁华的城市以及相关的治理规范。1884年,法国人毕利干(Billequin,1837-1894)翻译了《法国律例》,通过将近代法国的六法全书翻译成中文,将大陆法系的主要内容介绍进了中国。InstutionaudroitdesFrancais)等。

城市法肯定了市民民事权利的主体资格,市民享有在民事、诉讼等方面的各项平等权利,妇女在财产上也享有了一定的支配权利,这些,对大陆法系的民法制度尤其是1804年《法国民法典》中民事权利主体平等的原则的确立具有重要的启蒙意义。1833年,德国传教士郭守腊(K.F.Gut-zlaff,1803-1851)在中国广州创办了中国历史上第一份刊物《东西洋考每月统记传》,里面有不少专门介绍欧洲大陆国家关于宪政、刑法等方面的内容。这里,作者将世界各国法律的发展,分为原生、犹太、大陆、伊斯兰、英美、印度和亚洲等7个法律传统(法系),在进行这种分类研究的基础上,强调必须维护法律传统的多样性的意义,认为维护多样性意味着接受(而非宽容)世界上(所有的)主要的、复杂的法律传统,[20]强调各法律传统各自发展、彼此依存的价值。2000年7月26日至30日,英、美、法、德、荷、印、澳等国家的15位比较法学者,聚集在英国剑桥大学唐宁学院,就比较法上的若干问题开了一场研讨会,一方面纪念第一届巴黎国际比较法大会召开100周年,另一方面,对比较法研究及其传统(普世主义、殖民主义、国家主义、功能主义),比较法研究及其限度(比较法学家与社会学、比较法学家与语言),比较法研究及其理论(理解、共性与差异、新浪漫主义转向、方法与政治),比较法研究及其未来以及超越等问题进行了比较充分的讨论,讨论的成果就是出版了《比较法研究:传统与转型》(ComparativeLegalStudies:TraditionsandTransitions)一书。

由顾培东和禄正平于1984年翻译成中文出版的著作《大陆法系》,英文书名就是CivilLawTradition(民法传统),作者梅利曼在书的一开始就宣称:现代世界有三个主要法律传统:民法传统、普通法传统和社会主义传统。   在《大陆法系》一书中,作者梅利曼从世界上最为发达的三大法系(大陆法系、普通法系和社会主义法系)入手,论述了大陆法系的历史起源、法国资产阶级大革命对大陆法系的影响、法典与法典编纂、法官与法律解释、法学与法学家、法律活动、法院系统、法律职业、法律的分类、公法、民法的一般原理、刑事民事诉讼程序和大陆法系的未来等,作者在本书中提出的中心思想就是,大陆法系的形成,主要的原因就是共同的历史渊源,即罗马法、教会法、商法、资产阶级革命的影响以及德国法学。

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[5]沈宗灵先生特别强调:在理解法系的这一定义时,一定要注意:第一,法系不是指某一个国家的法律,而是一些国家的法律。[12]何勤华,李秀清.意大利法律发达史〔M〕.北京:法律出版社,2006。(四)封臣与封主之权利义务关系。[1]59随后,1913年,瑞士学者绍塞尔·霍尔(SauserHall)从人种学角度,将人种(Rasse)作为标准,把世界各国的法律分为印欧法系(之下又分为印度、伊朗、凯尔特、希腊-罗马、日耳曼、盎格鲁撒克逊、立陶宛-斯拉夫等子系)、闪米特(犹太)法系和蒙古法系。

作者认为,大陆法系最大的特点在于立法权集中于立法机关,重视成文法典和法学家,法官只能被动地适用立法机关制定的法律。而此时出版的唯一的一本冠以大陆法系的中文作品,就是上述美国学者梅利曼(JohnHenryMerryman)所著的《大陆法系》(CivilLawTradition,1969,顾培东、禄正平译,知识出版社1984年版)。   梅利曼的中文版《大陆法系》出版以后,虽然我国的比较法研究不断发展,成果日益丰硕,沈宗灵(1923-2012)、刘兆兴(1941-)、倪正茂(1940-)、高鸿钧(1955-)、米健(1957-)等比较法学者在他们的作品中,也对大陆法系展开了开拓性的研究,但专门的大陆法系著作,则是在2008年面世的由叶秋华、王云霞主编的《大陆法系研究》(中国人民大学出版社版)一书。如拉切斯(Ratchis)于746年补充了14章,伦巴第王朝的最后一位立法者艾斯托弗(Aistulf)自750年到755年也补充了22个新章节(条款)。

[4]    又如,我国学者沈宗灵认为,法系就是由若干国家和特定地区的、具有某种共性或共同传统的法律的总称。   应该说,上述学者,不管是从人种角度,还是从法律职业家阶层角度,法律体系内部角度,意识形态和法律技术角度,或者法律样式角度,目的都在于试图将世界上众多的法律制度和法律体系,通过某种标准予以归类,合并简化为少量的几个系(families,族),几个类型,以方便学术界分类研究。

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当时出版了若干比较法的专著和译著,如法国学者达维德(R.David,1906-1990)的《当代世界主要法律体系》(漆竹生译,上海译文出版社1984年版)、我国学者沈宗灵的《比较法总论》(北京大学出版社1987年版,1998年出了修订版,改名《比较法研究》)和朱景文的《比较法导论》(中国检察出版社1992年版)、德国学者茨威格特(K.Zweigert,1911-1996)和克茨(H.K.tz,1935-)的《比较法总论》(潘汉典等译,贵州人民出版社1992年版)、日本学者大木雅夫(1931-)的《比较法》(范愉译,法律出版社1992年版,日文版原名《比较法讲义》),在这些作品中,很大一部分内容,就是对大陆法系的研究。值得注意的是,出席这次会议的除了波洛克(F.B.Pollock,1845-1937)是来自英国外,其余学者都是来自大陆法系的国家,因此,会议不仅对大陆法系的成文法典的传统、形式和内容进行了充分的讨论,而且还提出了比较法的任务就是编纂适用于世界各国的统一的法典的目标。

本文考虑到中国法学界的传统和习惯,仍然使用大陆法系这一名称。特许状既有涉及土地权利的,也有涉及人身保护方面的,但最为普遍的是涉及城市的自治地位和经营工商业的各种特权。阿拉伯人向欧洲的扩张得到遏制,东西方的势力达到了暂时的平衡。(七)关于法律和法令的解释。成熟时期的封建王室法的法律表现形式主要有:王室政府制定颁布的法律、法令。   中世纪欧洲城市法的第二个表现形式,就是城市立法。

比如,婚姻家庭的保障规则,叛国、杀人、强奸、绑架、盗窃等犯罪的界定及其处罚,对法律和法令进行解释的传统,社会公共秩序的法律保障(包括刑事诉讼和民事诉讼的程序以及各项证据的法律规定),关于城市管理等的规定,有关商品交易、买卖、物价、铸币、税收、雇佣等的政府规制措施,各种和平法令,以及关于不得浪费奢侈、不得侵犯或骚扰他人住宅等的禁止性规范,等等,在后来法国和德国的近代立法中,都被不同程度地继受了下来。其中,最为著名的是由迪穆林(C.Dumoulin,1500-1566)编纂的关于巴黎习惯法的著作全集,德杰恩特莱(Bertrandd'Argentre,1519-1590)编写的《布利特努恩习惯法注释书》(CommentariiinpatriasBritonumleges)和寇克(GuyCoquille,1523-1604)编纂的《尼韦内习惯法注释。

至17世纪路易十四时代,欧洲大陆的封建王室法的发展达到了顶点,取得了中世纪封建立法最高的成就。[20]〔加〕帕特里克·格伦.世界法律传统〔M〕.北京:北京大学出版社,2009。

总体而言,特许状是城市法的主要渊源,它规定了城市法的轮廓,确认城市社会生活的主要原则和制度,并赋予了城市对抗国王和领主的权力。《康梭拉多海商法典》(ConsolatedelMare),由西班牙巴塞罗那海事法院编撰,是海商事习惯和判决的汇编,从13世纪开始流行于地中海地区,适用达5个世纪之久,其内容主要是关于船长及船员在履行运送契约过程中权利义务的规定。

   在美国,梅利曼的研究还在继续。日本の法学者〔M〕.东京:日本评论社,1975。在当时的欧洲,符合这两个条件的地方很多原本就是封建城堡或者教会修道院的所在地,往往兴建了较大的市集进行定期贸易。   之后,不管是英美法国家的比较法学家,还是大陆法国家的学者,都对大陆法系进行了深入且有特色的研究。

而按照当时《人民日报》等官方文章的说法,比较法和法律面前人人平等、法治、司法独立等一样,也是属于资产阶级法学的范畴,也是一种旧法观点,是必须蔑视、批判和否定的内容。11世纪以后,在意大利沿海城市发达起来的商业,逐步越过阿尔卑斯山,向法、德、瑞士等地的城市发展,而在北欧沿海的丹麦、挪威和瑞典等商人,开始向欧洲中部渗透,欧洲南北两端的商业活动,一点点推动着欧洲大陆内部各城市的商业活动向前发展。

过了20多年,加拿大麦吉尔大学法学院帕特里克·格伦(H.PatrickGlenn)教授,在研究世界各国法律、研究法系的时候,于《世界法律传统》(LegalTraditionsoftheWorld)一书中,用的也是法律传统(LegalTraditions)一词。   (二)地方习惯法    在整个中世纪欧洲,封建地方习惯法一直是各个国家、各个领邦、各个封地的基本的法律渊源。

(六)叛国、杀人、强奸、绑架、盗窃等犯罪的界定以及处罚。这是指获得自治权的城市权力机关为适应本城市的社会经济发展需要而颁布的法令、条例、协定、统领(行政长官)誓词等。

总体而言,至1949年为止,整个民国时期,中国对比较法,包括大陆法系的研究都是比较重视的。本文将集中论述中世纪欧洲其他法律渊源如封建王室法、地方习惯法、商法和城市法等的发展以及其与大陆法系的关系。[5]沈宗灵.比较法研究〔M〕.北京:北京大学出版社,1998。[22]李浩培.拿破仑法典初步批判〔J〕.政法研究,1955,(2):39-43。

在意大利和德国则是皇帝。国王与教会和世俗封建贵族签署的协议(协定)。

商人行会的名称第一次出现在11世纪末法国圣奥梅尔(St.Omer)的一个类似团体的章程中。其中,威尼斯、佛罗伦萨、巴勒莫、巴黎等的人口都突破了10万,成为在当时人们观念中的特大型城市。

[]10李秀清.日耳曼法研究〔M〕.北京:商务印书馆,2005。   比如,按照美国学者梅利曼(JohnHenryMer-ryman)在《大陆法系》一书中的观点,所谓法系,就是指关于法的性质,法在社会和政治中的地位,法律制度的实施及其相应的机构,法律的制定、适用、研究、完善和教育的方法等等一整套根深蒂固的并为历史条件所限制的理论。

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